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案例简介:
w县一家国内旅行社简称A社,与S市某国际旅行社简称B社签有委托招徕授权协议,并持有B社的授权委托书,负责在本地为B社招徕业务。
2016年8月A社负责人刘某经朋友介绍认识了肖某,肖某等6人提出要去菲律宾旅游,请刘某帮忙。于是刘某向其推荐了B社的一款菲律宾游游产品,肖某等6人在A社交付了团费及保险费,A社代B社收取了费用。旅游期间,肖某在旅游车上由于躺卧在后座上不慎被摔下,回国后第二天致电A社要求去医院检查,A社则委派工作人员陪同前往医院检查,检查结束后被收住院治疗。此间肖某亲属要求旅行社支付医院检查费用, A社工作人员告知,如果B社同意A社代为垫付医疗费用即可垫付。于是肖某家属直接与B社联系医疗费用问题。
由于肖某家属对B社处理结果不满意,于是投诉到省旅游局,省旅游局责成当地W旅游局对此进行处理。
w旅游局对此投诉经过调查,认定A社属于未经许可,经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可,拟作出责令改正,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款的行政处罚。
案例争议:
该案例是一起典型的旅行社之间委托收客行为。对于委托收客的合法性在业内引起争议,按照“法无禁止即可为,法无授权不可为”的法理原则,旅行社之间的委托收客是正当的,法律并没有禁止旅行社之间的委托收客。此案例中关键点在于A社的代收客人是否是经营范围,因为在询问调查取证过程中,并没有证据表明A社从中有盈利行为,并没有利润产生。因此大家认为没有利润不能算作经营行为。
法律规定:
1、《旅游法》第六十条规定,旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。
2、《旅游法》第二十九条规定,旅行社可以经营下列业务:(一)境内旅游; (二)出境旅游;(三)边境旅游;(四)入境旅游;(五)其他旅游业务。旅行社经营前款第二项和第三项业务,应当取得相应的业务经营许可,具体条件由国务院规定。
3、《旅游法》第九十五条规定, 违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的,由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款。
旅行社违反本法规定,未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,除依照前款规定处罚外,并责令停业整顿;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款。
案例分析:
按照“法无禁止即可为”的法理原则,依据《旅游法》第六十条的规定,旅行社之间的委托行为是合法有效的,受到法律的保护。
但有一个问题值得大家思考,经营出境业务是要有特定条件的,法律对于旅行社经营业务范围是有禁止性规定的。所以说,尽管要遵循“法无禁止即可为的”法理原则,但这里存在着一个禁止性的业务范围的划定。不是所有的委托行为都合法成立。 超越经营范围的委托是不被法律认可,也就是说是被禁止的。
案例焦点:
在本案例中,如何判定A社的代收客行为是否属于经营行为?
1、A社与B社之间有正常的业务往来,有代收客的协议和委托授权,正常的收客行为属于合法的经营行为;
2、代收出境客人从事经营活动属于超越了本社的经营许可范围,属于违法行为:
3、如何界定A社与B社之间的收客行为是否是经营行为?
a 、A社是否以自己旅行社的名义和游客签订旅游合同,旅行社与客人之间的旅游合同是判断是否经营的重要标志;
b、A社收取旅游费用是以旅行社名义收取还是个人代收并交B社。如果是以A旅行社名义收取费用,毫无疑问,则可认定为经营行为。
c、A社以本社名义收取费用,签订合同。
经营行为的认定,只要具备上述条件之一便可以被认定为从事了经营业务。
4、如果不具备上述三种条件,即使收客行为存在,其行为也难以被认定为经营行为,如果仅以有收客事实为依据认定代为收客行为为违法行为,依据并不充分,处罚有失公允。
案例提示:
鉴于上述案例中的实际情况在当前旅行社操作中比较普遍,因此有必要对旅行社的经营行为加以规范,规避法律风险。
1、 代收客行为一定是有资质的旅行社之间的合同行为,没有资质的旅行社代收客属于违法行为。
2、 代收客的合同、收费均要以具有与旅游产品匹配资质的旅行社来完成。
3、 国内社不得以自己的名义签订出境旅游合同收取费用,而应当以有出境资质的旅行社名义签订旅游合同,收取费用。
4、 旅行社之间的代收客行为要旅行社双方签订书面合作协议 ,并明确双方的权利义务,以及违约责任的承担等,不能以委托授权代替合作协议。
5、 在合同中必须对旅游团款的收取和支付、服务品质的保障作出相应约定 。
6、 委托社应当对以自己名义收客的代理社对团队操作做出明确的约定。
需要了解的相关法律规定:
对于行政机关(旅游局)作出的行政处罚认为侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益,可以依照《行政诉讼法》相关规定来维护自身权益。
1、权利
《行政诉讼法》第二条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。
前款所称行政行为,包括法律、法规、规章 授权的组织作出的行政行为。
2、管辖
《行政诉讼法》第十八条规定,行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
3、 举证
《行政诉讼法》第三十四条规定,被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
4、 证据
《行政诉讼法》第三十五条规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
《行政诉讼法》第四十条规定, 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是,不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。
特别提示:各地旅游局纷纷更名为旅游发展委员会,其核心任务是推动当地旅游业的发展,促进旅行社业务的提升,这是一个非常重要的节点,因此旅游投诉是影响当地旅游发展的一个重要因素,作为旅游企业积极处理好投诉,满足客户的合理诉求,避免激化矛盾,才能更好的发展。在实际工作中要注重各种契约、合同的合法性有效性,依法依规做实事,对于法律法规禁止的事项要坚决不做,对于法律法规没有明确禁止的,则可以大胆探索实践。这就是法无禁止即可为。
问2个旅游法规案例分析
旅行社违约。
给你介绍个案例
王先生一家计划去北京度假,就与某国内旅行社签订了旅游合同。双方约定,合同履行期在签订合同后的15天以后。合同签订后,王先生的夫人还向单位请了年休假。就在王先生一家积极准备之时,旅行社来电告知王先生,由于人数不够,旅行社决定取消这次旅行,旅行社将全额退还团款。王先生和旅行社交涉,要求旅行社承担违约责任,旅行社认为王先生无理取闹。因为旅游合同已经赋予旅行社拥有合同的解除权。
王先生与旅行社签订的旅游合同约定:本旅游团需有10人以上签订方能成团。如人数未到,乙方(指旅行社)可以于约定出发日前5日通知到甲方(指旅游者),解除合同。而乙方解除合同后,退还甲方已缴纳的全部费用,乙方对甲方不负违约责任,或者和甲方另行签订合同
旅行社解释说这次旅行社只组织了5位客人,没有达到预订的10人,旅行社具备了和王先生等人解除合同关系的前提,旅行社在出团前7天就通知了旅游者,并没有违背上述合同条款,旅行社严格遵守合同约定。所以根据合同规定,旅行社只要把全额团款退还给王先生,不需要承担违约责任。王先生难以接受旅行社的解释,但又无可奈何。
那么,旅行社的解释究竟能否成立?换句话说,旅行社是否真的不需要承担违约责任?
我国《合同法》规定,当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。这种合同就是人们通常所说的附条件合同。附条件合同的主要特征是,在条件尚未达成之前,合同效力处于暂时停滞状态,既不能说合同绝对有效,也不能说合同绝对无效。合同是否生效取决于所附加的条件是否“成就”。旅游合同也不例外,在旅行社和旅游者协商一致的前提下,对旅游合同的生效或者解除附加一定的条件,只要满足了附加的条件,旅游合同就可以生效或者解除。
对照上述合同条款,不难看出,由于王先生签订的合同中有此条款,使得该旅游合同成为附条件的合同。具体而言,王先生旅游计划的实现,依赖于旅行社组团人数不得少于10人,或者说旅游团人数是否达到10人以上,是旅游团能够成行的关键所在。旅游团人数达到旅行社的要求,合同就生效,王先生就可以随团旅游。假如旅游团人数达不到约定数,旅行社就可以行使解除权,单方解除旅游合同,且不负违约责任。孤立地看,旅行社可以凭借约定,解除与王先生签订的旅游合同合法合理,王先生也不应该就此提出异议。同时,根据合同自由原则,只要双方当事人协商一致,在不违反法律、法规的前提下,可以对任何事项进行约定,包括对合同附加某些条件,对合同的效力作一些限定,这样的行为本身并无不妥。从目前旅游实务看,订立附条件的旅游合同显然存在较为严重的缺陷。
首先,这样的旅游合同不利于履行。
我们说,旅行社与旅游者签订旅游合同,其目的在于稳定和鼓励交易行为,顺利履行合同,实现各自的权利,并承担相应的义务。旅游服务产品的特性决定了旅游合同交易不可能采用现货买卖的方式,旅游合同签订后,旅行社和旅游者双方都有一个准备阶段。旅游者为了按约前往旅游目的地,享受旅行社提供的各项服务,也许要请假,并对工作进行统筹安排。假如旅游合同中有了上述的附加条件,就表明旅游合同的效力处于不稳定状态,旅游团也许能够成行,也许不能成行。况且,从上述约定条款的前半部分的内容看,是强制性约定,可以理解为没有达到一定的人数,旅行社在一定期限内,必须无条件地和旅游者解除旅游合同。后一部分是任意性约定,可以理解为旅行社既可以解除旅游合同,也可以不解除合同,前后矛盾。但约定非常明确,不论解除合同与否,旅行社都不承担违约责任,主动权完全掌握在旅行社手里,一切取决于旅行社的收客状态。所以,旅游者在进行各种准备工作的同时,还得为旅游团是否能够成行而担忧。为了确认团队最后是否可以成行,旅游者必须随时跟踪旅行社的收客进展。因为旅游合同的条款已经明确,一旦旅游团人数没有达到约定,旅行社就会行使解除权。可以毫不夸张地说,旅游合同中只要有上述附条件的条款,即使旅游者已经签订旅游合同,旅游者的心仍然悬着,只有踏上旅途,旅游者才可以真正放心。该条款的危害性由此可见一斑。因此,为了消除旅游者的后顾之忧,为了稳定旅游交易行为,为旅游合同的履行提供方便,旅游合同的履行不应当附加类似的条款,否则会给旅游合同的履行制造人为的障碍,从长远看,也不利于旅行社和旅游者的相互信任和合作。
其次,这样的旅游合同缺乏平等性。
不论是旅游者,还是旅行社,在旅游合同的签订和履行过程中,其法律地位完全平等。这也就意味着,旅行社和旅游者的权利分配和义务分担平衡。要保证旅行社和旅游者事实上权利义务的平等,最为重要的一点是,旅行社和旅游者都应具备平等意识,并把平等意识融入旅游合同的条款中,平等地约定涉及双方权利义务的条款。具体到王先生和旅行社签订的合同,假如旅游合同中约定,旅行社被赋予了因为组团“人数不足”的原因,旅行社享有合同解除权,且不负违约责任,那么,依据平等原则,旅游者也同样应当享有类似的合同解除权,旅游者当然也不需承担违约责任。但事实上,旅游合同中没有赋予旅游者平等的合同解除权,相反,旅游合同对旅游者的合同解除权作出了严格的约定:只要是旅游者提出解除合同,不论是出于什么原因,旅游者都必须承担责任,这与旅行社拥有的解除权形成鲜明的对照。概括地说,旅行社拥有合同解除权,但不需要承担违约责任,相反,旅游者没有旅游合同的解除权,如果要解除,随之而来的是承担违约责任。该条款明显扩张了旅行社的权利,加重了旅游者的义务,这和民法的平等精神背道而驰,后果是显失公平,损害了旅游者合法权益。
再次,这样的旅游合同违反协商性。
不论是何种合同,都是平等协商的产物。合同双方当事人不论是取得权益,还是履行义务,都应当在协商一致的前提下加以约定。目前,旅行社为旅游者提供的是格式条款形式的合同。所谓的格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。显然,格式合同的协商性已经受到一定的影响,存在局限性。从某种角度说,格式合同部分剥夺了合同一方当事人的协商权。
尽管合同法认可格式合同,但为了对格式合同的提供者的权利进行限制,对接受格式合同者进行必要的保护,合同法对格式合同的订立作出了明确的规定。合同法规定,采取格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。因此,就上述旅行社的免责条款而言,旅行社既然制订了如此条款,就应当采取措施,提醒旅游者对此条款的理解,陈述该条款的真正含义,并对条款的可能产生的后果作细致的解释。只有如此,旅行社才体现了合同签订的协商性,保证旅行社做到诚信经营。假如旅行社已完全履行了告知义务,旅游者对此条款仍欣然接受,也就体现了双方的协商一致精神,不应当被判定为损害旅游者的权益。
第四,该条款应被认定无效。
合同法为了体现公平精神,防止合同一方当事人滥用权利,给对方造成明显不公,合同法对格式条款的合法性加以限定。只要所提供的格式条款具有一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的特点,则该条款无效。上述条款的症结所在,就是旅行社在免除其自身责任的同时,加重了旅游者的违约责任,排除了旅游者免责权利,权利义务分配出现了严重的倾斜。这样的条款是不平等条款,所以,它当然无效。
不过,要主张合同条款的无效,旅游者必须向人民法院提出质疑。因为合同条款的合法有效性必须也只有得到人民法院宣判才能得到最终确认,旅游者对合同条款是否有效无权主张。一旦上述条款被确认无效,就表明该条款自签订之日起,就不能对旅游者产生约束力。
第五,旅游者维权之路艰辛。
通过上面的分析不难看出,假如旅游者与旅行社签订了类似的旅游合同,其权益受损则是显而易见的。由于旅游合同有了上述条款的约定,旅行社按约定解除了旅游合同,旅游者得不到任何的赔偿或者补偿,一部分旅游者自认倒霉。一些较为顶真的旅游者,为了维护自己的权益,要求旅行社给予赔偿,就必须先就该条款的法律效力向人民法院提出诉讼,确认该条款的无效,然后提出赔偿主张。所以,这样的旅游合同纠纷发生后,旅游者往往会处于两难境地:要么接受合同条款,放弃对旅行社违约责任的追究;要么通过诉讼程序,保护自己的权益。前者直接损害了自身权益,后者则增加了维权成本。不论旅游者选择前者,还是选择后者,对旅游者来说都不是最佳选择。维权仿佛成了鸡肋——食之无味,弃之可惜。
另外,应当指出的是,造成王先生选择维权受阻的另一个重要原因,就是王先生在签订旅游合同时,没有认真行使自己的权利,不重视合同的签订,也许他根本没有仔细看过合同条款,更不用说对旅游合同进行适当的研究了。因此,王先生的权益受损,他自己应当承担部分责任。所以,该纠纷再一次证明,如何签订恰当的旅游合同是关键,签订旅游合同决不是履行简单的手续。
第一题;导游人员违反了导游义务中,1,导游人员进行导游活动时,应当严格遵守接待计划。2,导游人员不能从旅游者身上获取不正当利益。 导游人员应受的处罚是:导游人员擅自增加或减少旅游项目的,擅自变更接待计划的应由旅游行政部门责令改正暂扣导游证3-—6个月。 对委派导游人员的旅行社给予警告!
旅游者的赔偿:旅行社应退回旅游者未参观旅游景点的门票,并致以道歉!
第二题;我国法律明确规定,被吊销导游证的导游人员不得颁发导游证,原来当过导游人员,但因为严重违反旅游行业的规定和标准;被旅游行政管理部门吊销了导游证。这样的人员,即使重新通过了导游资格的考试,也不能再次颁发导游证。
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